EARN-OUT REGELING Delen

Earn-out regeling

Een earn-out regeling is in principe een uitgestelde betaling van een gedeelte van een koopsom. Naast de daadwerkelijke waarde van de aandelen, veelal gebaseerd op cijfers uit het verleden, wordt een extra uit te betalen variabel deel van de koopsom overeengekomen, gebaseerd op toekomstige cijfers. Dergelijke regelingen komen voor in activa/passiva transacties (koopovereenkomst) en diverse soorten aandelentransacties (share purchase agreement - spa). Het moment van de uitgestelde betaling van het gedeelte van de koopsom is afhankelijk gemaakt van toekomstige gebeurtenissen. Een bekend voorbeeld is dat partijen hebben afgesproken dat naast een vast deel van de koopsom (te voldoen bij levering) een variabel deel van de koopsom dient te worden betaald. Het variabele deel van de koopsom is dan gelijk aan de gerealiseerde nettowinst over het lopende boekjaar en/of toekomstige boekjaren van de vennootschap waarin de aandelen worden verkocht. Partijen kunnen hierbij nog zijn overeengekomen dat het variabele deel een minimum en een maximum bedrag kent.



Mogelijke Problemen

In het geval dat alle aandelen in de vennootschap zijn verkocht aan de koper kunnen zich bij een dergelijke earn-out regeling de volgende problemen voordoen:

• Op de koper rust de verplichting de earn-out te betalen aan de verkoper. De hoogte van de earn-out, de gerealiseerde nettowinst, zal moeten blijken uit de jaarrekening. Wie stelt de jaarrekening vast? Precies, de koper als zijnde de nieuwe aandeelhouder. De verkoper is voor de betaling van een deel van de koopsom geheel afhankelijk van de bereidheid van de koper de jaarrekening vast te stellen.

• De verkoper blijft als bestuurder of directielid betrokken bij de onderneming. De earn-out regeling is overeengekomen om de verkoper te stimuleren een zo goed mogelijk bedrijfsresultaat te behalen en tegelijkertijd de koper in te werken. Wat gebeurt er indien de koper en verkoper een conflict krijgen over het te voeren beleid? Wat gebeurt er als de verkoper toch – vrijwillig of niet - aftreedt als bestuurder? De verkoper loopt dan een serieus risico dat de earn out lager uitvalt dan hij dacht.

• De verkoper is zowel als aandeelhouder als in de hoedanigheid van bestuurder niet meer betrokken bij de vennootschap. Wie kan besluiten dat een nieuwe accountant wordt benoemd, welke posten op de jaarrekening verschijnen en welke waarderingsgrondslagen worden gehanteerd? Inderdaad, niet de verkoper. Ook in dit geval is de verkoper voor de betaling van een deel van de koopsom geheel afhankelijk van de grillen van de koper.

• De earn-out heeft betrekking op de hoogte van de gerealiseerde nettowinst van de vennootschap. De koper laat een deel van de orders van de vennootschap uitvoeren door een andere aan hem gelieerde vennootschap. De gerealiseerde nettowinst van de vennootschap is daarmee gehalveerd gelijk het bedrag dat de koper aan de verkoper dient te betalen als earn-out. 

Liefst voorkomen

Soms is het onvermijdelijk om een earn-out regeling overeen te komen. Bijvoorbeeld omdat bankfinaciering moeilijk is te krijgen of de verwachten omtrent "prijs" en "waarde" tussen partijen uiteenlopen. De meest eenvoudige en aan te raden wijze om deze problemen te voorkomen is echter simpel. Kom nooit een earn-out regeling overeen, dit is bijna altijd een garantie voor een post-closing geschil.

De hier beschreven problemen betekenen voor de verkoper dat hij moet gaan procederen om alsnog zijn deel van de koopsom te krijgen waar hij keihard recht op heeft. In de procedure loopt de verkoper vervolgens tegen bewijsproblemen aan omdat hij geen toegang meer heeft tot de administratie van de vennootschap. Hij weet simpelweg niet wat er gaande is in zijn voormalige bedrijf. Naast de financiële schade van de tegenvallende hoogte van de earn out wordt de verkoper ook nog geconfronteerd met extra kosten voor een juridische procedure. Indien de situatie zich voordoet dat men lopende een boekjaar de aandelen verkoopt en partijen afspreken dat de gerealiseerde nettowinst over het lopende boekjaar toekomt aan de verkoper dan is een earn-out regeling te vermijden. In dit specifieke geval kan een dividendbesluit tot uitkering van een specifiek genoemd bedrag met eventueel uitgestelde betaling een oplossing bieden. Heeft de vennootschap voldoende liquide middelen dan kan het interim dividend direct worden betaald. Een uitdrukkelijke afstand van het recht tot terugvordering van te veel betaald dividend door de vennootschap direct na closing is alsdan aan te bevelen. Bij een uitgestelde betaling van het dividend zullen partijen met behulp van de huidige accountant wel een zo nauwkeurig mogelijke schatting moeten maken van de hoogte van de te realiseren winst.

Indien de koper niet voldoende financiële middelen heeft om direct het bedrag van de koopsom te betalen dan is ook een earn-out regeling te vermijden. In dat geval kan een deel van de koopsom worden omgezet in een al dan niet rentedragende lening waarvoor de koper al dan niet een zekerheid verschaft. Is de earn-out regeling onvermijdelijk? Dan kan een groot deel van een mogelijke financiële teleurstelling worden voorkomen door de earn-out regeling zo uit te onderhandelen dat het daadwerkelijk om een extraatje gaat. Zorg dat het bedrag waar u hoe dan ook recht op heeft direct bij closing wordt voldaan. Daarnaast is het zaak dat de earn-out regeling duidelijk en ondubbelzinnig wordt overeengekomen.

De bevoegdheden van beide partijen, de parameters voor de earn-out, de termijnen en gevolgen van termijnoverschrijding, minimum- en maximumbedragen, inrichting van de jaarrekening en andere zaken dienen expliciet te worden beschreven.